«Το Σύνταγμα είναι ό,τι πει το Ανώτατο Δικαστήριο», έλεγε ο Ολιβερ Χολμς, ο σημαντικότερος Αμερικανός δικαστής του 20ού αιώνα. Ο χρησμός έχει άμεση σχέση με την πρόσφατη αντιπαράθεση για τις δικαστικές αποφάσεις. Οσοι καταγγέλλουν την κριτική των δικαστών αγνοούν τη θεωρητική συζήτηση περί νομικής ερμηνείας. Αν ανοίξετε οποιοδήποτε ελληνικό ή ξένο νομικό περιοδικό, θα βρείτε έντονα επικριτικά άρθρα για τη δικαστική αστοχία και ασυνέπεια ή για την άγνοια της νομολογίας. Κι αυτό δεν θεωρείται θεσμικά «απρεπές», αλλά αναγκαίο για τη βελτίωση του δικαίου. Οι δικαστικές ενώσεις όμως υποστηρίζουν ότι οι αποφάσεις είναι πάντα δίκαιες σωστές. Πώς συμβιβάζονται αυτά;
Το Σύνταγμα και οι νόμοι αποτελούνται από γενικούς κανόνες που δεν μπορούν να προβλέψουν τις χιλιάδες των υποθέσεων που θα προκύψουν. Επειδή, λοιπόν, το κείμενο του νόμου δεν έρχεται με οδηγίες χρήσης, πρέπει πρώτα να ερμηνευθεί. Αλλά, όπως μας διδάσκει η ερμηνευτική, αυτό δεν σημαίνει την ανάσυρση του ενός «ορθού» νοήματος που βρίσκεται κρυμμένο στη διάταξη και περιμένει την αποκάλυψή του. Οι περισσότερες διαφωνίες περί συνταγματικότητας δημιουργούνται γιατί υπάρχουν τουλάχιστον δύο αντικρουόμενες, αλλά εξίσου εύλογες νομικά, ερμηνείες. Αν δεν υπήρχε αυτή η αμφισβήτηση, η υπόθεση δεν θα έφτανε στα δικαστήρια. Αυτός είναι και ο λόγος που τα νομικά συστήματα προβλέπουν δεύτερο και τρίτο δικανικό βαθμό, χωρίς, βέβαια, να πιστεύουν ότι ο σύμβουλος Επικρατείας ή ο αρεοπαγίτης «ξέρει» τον νόμο καλύτερα από τον πρωτοδίκη. Απλώς μεταφέρουν την ευθύνη των δύσκολων αποφάσεων σε πολλούς δικαστές, οι οποίοι συνήθως αποφασίζουν με ψηφοφορία. Αργότερα το αποτέλεσμα της ψηφοφορίας βαπτίζεται ως η μοναδική ορθή απόφαση.
Παράδειγμα κειμενικής απροσδιοριστίας αποτελούν οι διατάξεις για το «δικαίωμα στη ζωή» ή την «αξιοπρέπεια» των Συνταγμάτων και των καταλόγων δικαιωμάτων. Η διατύπωση δεν βοηθάει στη λύση των τεράστιων προβλημάτων που ανακύπτουν: Είναι νόμιμες η άμβλωση (το μεγαλύτερο πρόβλημα για το αμερικανικό Ανώτατο Δικαστήριο, που πρώτο κατοχύρωσε για τον εαυτό του την εξουσία ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων), η θανατική ποινή, η ευθανασία; Περιλαμβάνει η «αξιοπρέπεια» τις απαραίτητες προϋποθέσεις για επιβίωση, όπως τροφή, στέγη, περίθαλψη; Η γραμματική ερμηνεία της διάταξης περί δικαιώματος στη ζωή αποτελεί την αρχή της αντιπαράθεσης για το νόημά της και ουδόλως βοηθά στη λύση. Τα πράγματα δυσκολεύουν ακόμη περισσότερο όταν η αντιδικία είναι αποτέλεσμα σύγκρουσης ανάμεσα σε αντικρουόμενα δικαιώματα. Η κρίσιμη αντιπαράθεση ανάμεσα στην ελευθερία και την ασφάλεια, που έχει αποκτήσει τόση σημασία πρόσφατα, δεν μπορεί να λυθεί από τους δικαστές βάσει της κυριολεκτικής ερμηνείας των σχετικών διατάξεων. Οι δικαστές πρέπει να αποφασίσουν -και όχι να ερμηνεύσουν- χρησιμοποιώντας, στην καλύτερη περίπτωση, μια γενική πολιτική ή ηθική θεώρηση για το πώς (πρέπει να) λειτουργεί μια δημοκρατική κοινωνία και πόσο (επιτρέπεται να) περιορίζει τις ελευθερίες για να προστατεύσει τους πολίτες. Πολύ συχνά λαμβάνονται αποφάσεις με μια επίφαση επιχειρηματολογίας ή και με πλήρη απουσία της. Και στις δύο περιπτώσεις, ιδεολογικές, ηθικές ή αισθητικές πεποιθήσεις μπαίνουν αναπόφευκτα στο σκεπτικό της απόφασης, με δεδομένο ότι καμία ερμηνεία ή ερμηνευτής δεν λειτουργεί σε κοινωνικό κενό.
Η πιο ολοκληρωμένη συζήτηση για τα θέματα αυτά γίνεται στην Αμερική. Απόφαση του Ανώτατου Δικαστηρίου με ψήφους 5 κατά 4 κατοχύρωσε την εκλογή του Προέδρου Μπους. Στις προεδρικές εκλογές η δυνατότητα του Προέδρου να επιλέξει δικαστές, αλλάζοντας την ιδεολογική σύνθεση του Ανώτατου Δικαστηρίου, αποτελεί κεντρικό διακύβευμα. Αναγνωρίζεται, λοιπόν, ότι η ερμηνεία του Συντάγματος δεν είναι «αντικειμενική» και οι πεποιθήσεις των δικαστών πρέπει να λαμβάνονται υπόψη στην επιλογή τους. Θα μου πείτε, άλλο οι ΗΠΑ, άλλο η Ελλάδα. Άλλο κριτική από πανεπιστημιακούς, άλλο από υπουργούς. Αλλά αυτό θα ίσχυε αν η ελληνική θεωρία και οι δικαστές είχαν ανακαλύψει μέθοδο ερμηνείας, άγνωστη στον υπόλοιπο κόσμο, που εγγυάται την ορθότητα των αποφάσεών τους.
Ας δούμε μερικές πρόσφατες αποφάσεις που έγιναν αντικείμενο κριτικής. Το πρώτο και δεύτερο μνημόνιο ήταν συνταγματικά. Ο νόμος Παππά για την αδειοδότηση της τηλεόρασης κρίθηκε αντισυνταγματικός. Ο νόμος Μπαλτά για την επιλογή διευθυντών στα σχολεία, αντισυνταγματικός (ΣτΕ). Η παράταση των συμβάσεων συμβασιούχων στους ΟΤΑ, επίσης αντισυνταγματική (Ελεγκτικό Συνέδριο). Η μείωση των αποδοχών των δικαστικών λειτουργών, στρατιωτικών και αστυνομικών κρίθηκε αντισυνταγματική αναδρομικά (Μισθοδικείο). Η μη καταβολή των δεδουλευμένων από εργοδότες δεν αποτελεί βλαπτική μεταβολή της συμβατικής σχέσης (Άρειος Πάγος). Υπάρχουν, βέβαια, αιτιολογία των αποφάσεων και μειοψειφούσες απόψεις. Αλλά στο τεράστιο αρχείο της νομολογίας και της δικολαβικής μπορεί να βρεθούν αιτιολογήσεις για κάθε απόφαση και την αντίθετή της.
Οι πολιτικές προτιμήσεις των δικαστών δεν ενδιαφέρουν τη θεωρία. Αλλά είμαστε υποχρεωμένοι να εξετάσουμε τις πολιτικές επιπτώσεις των αποφάσεών τους. Νομοθετήματα του πυρήνα των προγραμματικών δεσμεύσεων της κυβέρνησης ακυρώθηκαν, ενώ πολύ χειρότερα των προηγούμενων κυβερνήσεων επιβραβεύτηκαν. Τα νομικά συστήματα έχουν ασφαλιστικές δικλίδες για να αποτρέπουν αποφάσεις που υποσκάπτουν τη λαϊκή κυριαρχία και απονομιμοποιούν τη δημοκρατία, όταν, μάλιστα, τα επιχειρήματα των δύο πλευρών είναι ισορροπημένα. Στις ΗΠΑ ονομάζονται «πολιτικές αποφάσεις», στη Βρετανία «βασιλικό προνόμιο», στην Ελλάδα «αρχή της ανάγκης». To ΣτΕ τη χρησιμοποίησε για να ανακαλύψει τη συνταγματικότητα των μνημονίων, όχι όμως του νόμου Παππά.
Δεν καταργεί όμως η υπουργική κριτική τη διάκριση των εξουσιών; Η αυστηρή μορφή της, για την οποία τόσα δάκρυα χύθηκαν πρόσφατα, δεν ισχύει ούτε σήμερα, όπως δεν ίσχυε ούτε την εποχή του Μοντεσκιέ. Κρίσιμες δικαστικές αποφάσεις υποκαθιστούν λειτουργικά τη νομοθετική εξουσία. Στην Ευρώπη η αρχή της άμεσης εφαρμογής και της ανωτερότητας του ενωσιακού δικαίου σε σχέση με το εθνικό αποτελεί απόφαση του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου, χωρίς κανένα έρεισμα στις διατάξεις των Συνθηκών. Οι δικαστές συστηματικά νομοθετούν υπό το πρόσχημα ότι ερμηνεύουν ή εφαρμόζουν τον νόμο. Οι νομικοί το ξέρουν, αλλά δυσκολεύονται να παραδεχτούν ότι η δικαστική «νομοθέτηση» προωθεί συγκεκριμένες πολιτικές απόψεις. Έτσι επιλέγουν τον μύθο της «ουδετερότητας» και της «αντικειμενικότητας». Για τη σύγχρονη κριτική νομική θεωρία όμως οι δικαστές δεν είναι μόνον ερμηνευτές, αλλά και διαμορφωτές των κανόνων. Οι κριτές (πρέπει να) κρίνονται όταν επιλέγουν νομοθετικό ρολό, που θα μπορούσαν θεσμικά να αποφύγουν, στον πυρήνα της κυβερνητικής εξουσίας. Αλλιώς το κράτος των δικαστών υποκαθιστά τη λαϊκή κυριαρχία.
*Άρθρο του Κώστα Δουζίνα. Δημοσιεύτηκε στην Νέα Σελίδα στις 18 Ιουλίου 2017.